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Actualité du GRET

Les règles des marchés publics s’adaptent à la crise

ORDONNANCE. La réglementation régissant les marchés publics s’adapte à la crise du Covid-19. Un premier texte a ainsi été publié par la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie.

L’une des 25 ordonnances présentées par les pouvoirs publics pour s’adapter à la crise du coronavirus concerne la réglementation des marchés publics. Une “fiche technique” vient d’être publiée par la direction des affaires juridiques (Daj) de Bercy. “L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles de procédure et d’exécution des contrats publics afin de permettre aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de faire face aux difficultés qu’ils rencontrent pendant l’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de covid-19”indique le ministère de l’Économie. Des mesures spécifiques visent les entreprises mais également les maîtres d’ouvrage qui doivent assurer une continuité de service ou procéder à des travaux qui ne peuvent pas attendre.

A noter : l’ensemble des contrats publics sont concernés par cette ordonnance. Le texte de l’ordonnance a aussi un caractère rétroactif, s’appliquant aux contrats qui étaient en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

POUR SOUTENIR LES ENTREPRISES

Le Covid-19, un “cas de force majeure”

Si une entreprise ne peut honorer les délais prévu par un contrat, ou si la seule manière d’y parvenir serait d’entraîner un “surcoût manifestement excessif”, elle peut demander à son maître d’ouvrage d’allonger le délai. L’allongement peut être égal à la durée de l’état d’urgence (fixé à deux mois, pour l’instant, en France), augmenté de deux mois ; mais les parties peuvent toutefois s’entendre sur un délai inférieur.

Autre cas : si l’intervention prévue est rendue tout bonnement impossible par temps de coronavirus, aucune sanction ne pourra être infligée à l’entreprise : ni pénalités de retard, ni toute autre pénalité contractuelle, ni résiliation du contrat. C’est l’application du fameux principe de “cas de force majeure”.

Protéger la trésorerie des entreprises

Trois mesures sont prises pour épargner au maximum la trésorerie des entreprises.

– Les acheteurs ont à présent la possibilité d’accorder des avances excédant 60% du montant initial du marché ou du bon de commande. “Il dispense également les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30% du montant du marché ou du bon de commande”, précise la direction des affaires juridiques.

– Les paiements prévus par le contrat doivent être respectés dans leur rythme, même si le marché est suspendu du fait des conditions liées à l’état d’urgence sanitaire. “A l’issue de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.”

– Pour les contrats de concessions suspendus, le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité concédante (loyers, redevances d’occupation domaniale, redevances destinées à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés, redevances de contrôle et de sécurité…), est également suspendu. Par ailleurs, une avance sur le versement des sommes qui sont dues au concessionnaire peut être versée.

Des indemnisations prévues

La crise actuelle peut inciter certains maîtres d’ouvrage à effectuer des modifications de contrats déjà signés : annulation de prestations, résiliations. Dans ce dernier cas de résiliation, l’entreprise titulaire peut être indemnisée de ses dépenses liées spécifiquement au marché en question (par exemple, un certain type de matériels ou de fournitures).

Si le contrat n’est pas résilié, mais que son exécution coûte à l’entreprise plus d’argent du fait des conditions de travail en période de confinement, une indemnité est prévue pour le concessionnaire : elle doit représenter “le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux”.

POUR SOUTENIR LES MAÎTRES D’OUVRAGE

Des procédures aménagées

L’ordonnance prévoit prolonger les délais de réception des candidatures et des offres “d’une durée suffisante”. C’est l’autorité contractant qui décidera de la durée de prolongation, ou bien qui décidera de ne pas procéder à une prolongation. Il est également possible d’opter pour des pratiques “alternatives” de mises en concurrence. La Daj fournit un exemple : “Les réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation peuvent être remplacées par des réunions en visio-conférence.” Ces méthodes alternatives ne doivent en aucun cas constituer une entorse au principe d’égalité de traitement entre les candidats.

Des contrats possiblement prolongés

Comment réagir si un contrat, par exemple de maintenance, arrive à sa fin en pleine période de confinement, et qu’une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être réalisée dans l’immédiat au vu des circonstances ? Il devient possible, grâce à l’ordonnance, de prolonger le contrat, au maximum le temps de la durée de l’état d’urgence sanitaire, auquel on peut ajouter deux mois (ou, si moins, ne peut pas durer plus que le temps qui sera nécessaire à tenir une nouvelle compétition).

Il est bien évident qu’en cas de prolongation de l’état d’urgence sanitaire, aujourd’hui fixé à deux mois, le contrat pourra une nouvelle fois être prolongé. La durée totale du contrat pourra exceptionnellement dépasser les limites en temps normal prévues par la loi (quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, huit ans pour les entités adjudicatrices et sept ans pour les marchés de défense et de sécurité). “De même, les contrats de concession dans le domaine de l’eau potable, des ordures ménagères et autres déchets peuvent se prolonger au-delà de la durée de vingt ans”, précise la Daj.

Que faire en cas de la défaillance du titulaire du marché ?

Pour pallier la défaillance du titulaire, l’acheteur peut faire procéder par un tiers à l’exécution des prestations qui ne peuvent souffrir d’aucun retard alors même que le contrat initial contiendrait une clause d’exclusivité, expliquent les pouvoirs publics. Ce marché peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable et ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire. Ce dispositif permet au maître d’ouvrage de faire réaliser les opérations indispensables et urgentes.

(Source : Batiactu – 27 mars 2020)
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